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(15)我国人民在建立中华人民共和国的伟大斗争中已经结成以中国共产党为领导的各民主阶级、各民主党派、各人民团体的广泛的人民民主统一战线。
基于此类问题的普遍性、一般性,无法借由针对特定类型中央与地方关系的法律规范实现全面、深入、充分的规制,只能寄望于中央与地方关系基本法律来解决。[30]如有学者指出,我国《民族区域自治法》第三章的27个条文里除了第19条、第20条、第21条、第24条、第32条、第33条等规定的一般地方国家机关所不拥有的职权外,绝大多数与一般国家机关的职权存在雷同或重叠的情况。
[48] 然而,《若干规定》的上述补充效用同样存在局限,从而导致其对我国《民族区域自治法》细化实施问题的可治理性(governability)缺陷。[36]我国《民族区域自治法》序言效力的问题较为复杂。该法第7条民族自治地方的自治机关要把国家的整体利益放在首位,积极完成上级国家机关交给的各项任务的规定。[39] 前述问题,有的是宪法与宪法性法律衔接过程中普遍存在的,有的则在事实上暗示了相对充分的规范完善空间。因此,只有借助基础性的中央与地方关系专门法方能从根本上建构实质、规范的整合框架。
[62]同前注[46],卡尔·拉伦茨书,第207页。例如,对于在多数情况下构成这类关系的重要主体即上级国家机关,我国《民族区域自治法》虽然提及了21次之多,但从未明确其具体的内涵指向,更遑论对上级国家机关与宪法上国家表述的内涵关系、民族自治地方的政府是否构成其组成部门的上级国家机关等细化问题的阐释。[9]357因此,出于对相对人的保护,虚假表示一般是有效的,除非相对人明知。
前置性程序是一般程序,公职人员就职前必须宣誓。[16]因此,行为才是我们判断意思真实是否的标准。同理,宣誓关系是宣誓人与共同体公民之间缔结的契约关系,是宣誓人对公民作出的法律承诺。而法律违誓责任则是公职人员在承担这些本体的法律责任的基础上,因为其违誓而必须承担的额外责任,或者说是本体法律责任的加重责任。
我认为,虚假宣誓的概念可以借助民法学中虚假表示的概念来理解(德国[8]和我国台湾地区[9]352多称之为虚伪表示)。[12]因此,借用民法学的虚假表示的概念来理解宪法学的虚假宣誓就具有相当的合理性。
意思作为支配人类社会活动的精神存在,[11]深刻隐藏在个人内心深处,不易为人所感知。香港社会以至于立法会内部、立法会与特区政府之间,对上述宣誓的有效性、是否应该重新安排宣誓产生了意见分歧和争议,并由此影响到立法会的正常运作。此时,宣誓人内心的意思与表示的意思就不一致了。而由于香港的《宣誓及其声明条例》并无此规定。
而无论是规定时间,还是另定时间,都必须是在就职前。因此,虚假宣誓是否产生宣誓效力的问题,《宣誓解释》的态度模棱两可。《宣誓解释》第1条第(1)项规定,宣誓是该条所列公职人员就职的法定条件和必经程序。《宣誓解释》的发布,引起了社会的广泛争议。
因为,《宣誓解释》并非是对香港《宣誓及声明条例》所作的解释,而是对《香港基本法》第104条规定所作的解释。从中可知,宣誓是否有效,是以宣誓的形式作为判断标准,而不是以宣誓人的意思作为判断标准。
依合理解释,当然得依《香港基本法》及香港《宣誓及声明条例》。因此,全国人大常委会出于遏止港独的目的,而出台的《宣誓解释》,固然过于匆促和粗略,但如果因此而批评《宣誓解释》侵犯了香港的一国两制,则未免言过其实。
在民法上,虚假表示又称为真意保留、心中保留或非真实意思,是指表意人把真实意思保留心中,所作出的表示行为并不反映真实意思,它是一种自知并非真意的意思表示。[9]3572,表示说:惟从保护相对人信赖交易安全而言,不问表意人真意如何,应以已表示者为准,而发生效力。我以为,虚假宣誓与虚假表示在核心语义上具有相通性,因此,虚假表示这个概念并不是民法学的专有概念,只不过被民法学使用得较为频繁,或研究得较多而已。但是,承诺本身并不天然具有约束力。宣誓人是表意人,而公民为相对人。法律违誓责任相对于本体法律责任而言,与政治违誓责任一样,大多数情形也具有附随的性质,独立性不强。
《宣誓解释》第1条规定,《中华人民共和国香港特别行政区基本法》第104条规定的‘中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区,既是该条规定的宣誓必须包含的法定内容,也是参选或者出任该条所列公职的法定要求和条件。此外,政治主体是否应当承担政治责任,是从其政治行为是否合理正当即实质正义 [24]的角度来考察,因而不可能明文规定[24]从而也决定了其附随性的政治违誓责任也很难明文化。
而《香港基本法》第104的规定是:香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法,效忠中华人民共和国香港特别行政区。弹劾既不是单纯的政治违誓责任,更不是单纯的法律违誓责任,因为尽管弹劾是追究法律责任的方式,但这种方式却具有很强的政治色彩。
显然,从其合规的宣誓行为中是无法判断其内心是否愿意恪遵誓词,而法律能做的只能从其合规的宣誓行为中推定其内心愿意恪遵誓词。从逻辑上来理解,香港《宣誓及其声明条例》规定的程序瑕疵情形的外延大于《宣誓解释》的规定。
根据《香港基本法》第79条的规定,香港特别行政区立法会议员如有下列情况之一,由立法会主席宣告其丧失立法会议员的资格……(七)行为不检或违反誓言而经立法会出席会议的议员三分之二通过谴责。如果宣誓人在宣誓后又违反誓言的,那么宣誓人在宣誓时就存在虚假宣誓的嫌疑,以至其内心真意与违誓行为不一致。3,当事人内心不希望该表示发生法律效力,至于当事人进行虚假意思表示的动机不具有任何意义。并且,本体法律责任是一种法律明确规定的责任,这也不同于不宜明文规定的政治责任。
宣誓人作虚假宣誓或者在宣誓之后从事违反誓言行为的,依法承担法律责任。毫无疑义,全国人大常委会的《宣誓解释》将宣誓作为一种强制的前置性程序,没有提及后补性程序,这比香港《宣誓及声明条例》有所缺漏。
因可归于宣誓人责任而致程序瑕疵的,宣誓无效。[4]617《意大利共和国宪法》第91条规定:共和国总统在就职前必须在两院联席会议上宣誓遵守宪法、忠于国家。
到目前为止,全世界共有178个国家和地区都建立了公职人员就职宣誓制度。特别是,香港《宣誓及声明条例》也没有规定启动后补程序性的情形以及时间。
根据台湾地区宣誓条例第3条规定:公职人员因故未能于规定之日宣誓就职者,应另日期举行宣誓。问题是,《宣誓解释》在已经规定了拒绝宣誓不产生宣誓效力之后,竟又规定对不符合本解释和香港特别行政区法律规定的宣誓,应确定为无效宣誓,并不得重新安排宣誓。如此一来,公职人员就职宣誓制度非但不能实现制度设立的初衷,反倒为那些不诚实的政客提供了公开说谎的机制。香港《宣誓及声明条例》第21条规定:如任何人获妥为邀请作出本部规定其须作出的某项誓言后,拒绝或忽略作出该项誓言—(a)该人若已就任,则必须离任,及(b)该人若未就任,则须被取消就任资格。
正如霍布斯所认为的,语言的力量太过于软弱,并不能约束人们,[17]302因此,要保证承诺能够构成约束人的义务,承诺的束缚必须要有力量,而这种力量来自于对毁约后所产生的有害后果的恐惧。关于程序瑕疵的效力问题,全国人大常委会的《宣誓解释》规定,宣誓人拒绝宣誓,即丧失就任该条所列相应公职的资格。
这里,《宣誓解释》将宣誓后违誓与虚假宣誓作并列处理,从而在逻辑上将违誓行为从虚假宣誓的概念中排除了出去。相信,对于这些问题的深入研究,不仅有助于人们正确理解《宣誓解释》所蕴含的宣誓法理,同时也可为我国大陆完善宣誓制度提供有益的借鉴。
违誓责任是宣誓人在宣誓后又违反誓言而必须承担的责任。违誓责任分为政治违誓责任和法律违誓责任,缺少任何一种都将消弱宣誓的有效性。


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